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quarta-feira, 14 de novembro de 2007

Fóruns e cartórios como destinatários do produto das transações penais: solução para as carências materiais enfrentadas pelo Judiciário?

Marco Antonio Botto Muscari
JUIZ DE DIREITO EM SÃO PAULO

Ninguém ignora que o Poder Judiciário de São Paulo atravessa uma
crise orçamentária de dimensões jamais vistas. Faltam magistrados,
servidores, varas e materiais indispensáveis ao bom desempenho da
atividade jurisdicional.

Na busca de soluções que permitam evitar o colapso das unidades por
que respondem, juízes paulistas têm encontrado mecanismos engenhosos.
São freqüentes convênios pelos quais as prefeituras, autorizadas por lei municipal,
recrutam e disponibilizam estagiários para os fóruns locais, suprindo a
carência de servidores1. Alguns colegas selecionam e treinam conciliadores
que irão, depois, auxiliá-los na condução de audiências, mostrando-se expressivos
os índices de acordos obtidos, especialmente em ações de alimentos.2
Dentre os expedientes utilizados por juízes que não se conformam em



1 A celebração dos convênios depende de autorização do Tribunal de Justiça.
2 No último dia 3 de abril, o Conselho Superior da Magistratura autorizou a participação de conciliadores nas
audiências de que tratam os arts. 331 e 277, caput, do Código de Processo Civil, bem como naquelas
agendadas em ações de alimentos (Comunicado CG nº 502/2003, DOJ de 10/04/03).

assistir passivamente ao esgotamento dos recursos materiais e humanos de
que dispõem, está a homologação de transações penais que prevêem a entrega
de bens, pelo autor da infração, ao Poder Judiciário.
Antes de discorrer sobre a viabilidade, ou não, dessa prática, cumpre
louvar a iniciativa dos que procuram soluções para os problemas que assolam
a Justiça paulista. Seria bastante cômodo dar-se por vencido diante da brutal
carga de trabalho, constante redução dos quadros funcionais, falta de equipamentos
e insuficiência de espaço para acomodar autos de processos. Contudo,
tempos de crise constituem ótima oportunidade para a busca de caminhos
alternativos, valendo lembrar, a respeito, as palavras do direito do desenvolvimento
urbano do município norte-americano de Tampa, na Flórida:
“Por alguma razão, a filosofia do setor público é a seguinte: quando os
recursos são cortados, não há outra saída a não ser cortar também os
serviços prestados à comunidade. Na minha opinião, algumas vezes, os
cortes orçamentários fazem surgir melhores oportunidades, porque
impõem a necessidade de fazer as coisas de modo diferente”.3
Assim, independentemente da conclusão a que chegarei no final destas
linhas, registro a justa homenagem aos colegas que tentam, com criatividade,
contornar as não poucas dificuldades atuais.
Como se sabe, transações penais são promovidas com base no art. 76 da
Lei Federal nº 9.099/95. Nos Juizados Especiais, havendo representação ou
tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo o caso
de arquivamento, pode o Ministério Público propor a aplicação imediata de
pena restritiva de direitos ou multa, especificando-a (caput); caso o autor da
infração aceite a proposta, passa-se à apreciação judicial (§ 3º) e, na hipótese
de homologação, aplica-se a pena (§ 4º).
No que tange à multa, não há qualquer possibilidade de questionar-se a
destinação a ser dada ao numerário, porquanto o art. 49, caput, do Código
Penal, estabelece: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário
da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo,
de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”.
3 As declarações de Fernando Noriega estão publicadas na obra Reinventando o Governo, de David Osborne e Ted
Gaebler, Editora MH Comunicação, 1998, p. 41 — sem destaques no original.
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As multas aplicadas por juízes e tribunais paulistas são carreadas ao Fundo
Penitenciário do Estado de São Paulo - Funpesp, nos termos do art. 2º, VI, da
Lei Estadual nº 9.171/95.
O Tribunal de Justiça já admitiu, até, a impetração de mandado de segurança
pela Fazenda Pública Estadual (o Parquet recusava-se a promover a execução
de multa decorrente de transação penal), por ter o órgão fazendário
“direito de haver para seus cofres a quantia devida”.4
É certo que ao menos duas Unidades federadas instituíram, por lei, fundos
tendentes ao aparelhamento dos Juizados Especiais, alimentando-os, dentre
outras verbas, com as “multas”.5 Entretanto, ainda que inexistisse o óbice
decorrente de lei federal (art. 49 do CP), teríamos de levar em conta a Lei
Paulista nº 9.171/95, segundo o qual, como vimos há pouco, as verbas decorrentes
de multas devem ser destinadas ao Funpesp.
Se a quantia desembolsada pelo autor da infração a título de multa nem
mesmo em tese pode ser carreada ao Poder Judiciário, resta apenas a possibilidade
de serem destinadas a este as verbas despendidas a título de prestação
pecuniária.
A Lei Federal nº 9.714/98 ampliou o rol das penas alternativas, inserindo,
no art. 43 do Código Penal, novas modalidades de sanções “restritivas de
direitos” 6, dentre as quais se inclui a prestação pecuniária (inciso I). Esta “consiste
no pagamento em dinheiro à vítima e seus dependentes, ou a entidade pública
ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a
1 (um) salário mínimo e nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos”
(art. 45, § 1º, do Código).
Quanto ao enquadramento das unidades judiciárias no conceito de entidade
pública com destinação social, para os fins do art. 45, § 1º, do Código
Penal, existem magistérios doutrinário e pretoriano.
Discorrendo sobre a prestação pecuniária, Fernando Capez é peremptório:
4 Revista dos Tribunais, vol. 753, p. 605 — rel. desembargador Walter Guilherme
5 A Lei amapaense nº 466/99, por exemplo, criou o Fundo de Aparelhamento dos Juizados Especiais do Estado -
Funaje, prevendo, como recursos deste, as “multas decorrentes das transações penais aplicadas nos termos da
Lei nº 9.099/95” (art. 3º, III). Já a Lei goiana nº 13.111/97, estabelece que o Fundo Especial para a Instalação,
o Desenvolvimento e o Aperfeiçoamento das Atividades dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais disporá, além
de outros recursos, das “custas cobradas pelas serventias judiciais e extrajudiciais oficializadas e as devidas em
face da Lei nº 9.099/95 e multas” (art. 3º).
6 As aspas se devem ao fato de que, na verdade, nem todos os incisos do art. 43 tratam de penas restritivas de
direitos (cfr. Damásio E. de Jesus, Penas Alternativas, Saraiva, 1999, p. 56).
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“O Poder Judiciário não pode ser o destinatário da prestação, pois, apesar de ter
destinação social, não é entidade”.7
O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, decidiu: “O Poder Judiciário
não pode ser destinatário da pena de prestação pecuniária prevista no art. 45,
§ 1º, do Código Penal”.8
Em termos apriorísticos, talvez pudéssemos sustentar a tese de que unidades
do Poder Judiciário se enquadram, sim, no conceito de “entidades públicas”,
para os fins do art. 45, § 1º. A meu ver, contudo, a destinação da
verba representativa de prestação pecuniária ao Judiciário esbarra noutro obstáculo,
de índole constitucional.
Em crítica acerba, que proporciona meditação detida de tantos quantos
se preocupam com a imagem da Justiça brasileira, Cezar Roberto Bitencourt
adverte: “Em algumas regiões metropolitanas do País, a bem intencionada ‘cesta
básica’ virou ‘kit’, ‘kit combustível da polícia’, ‘kit paviflex’, ‘kit reforma do fórum’,
‘kit aluguel da delegacia de polícia’; com um pouco mais, quem sabe, poderá virar
‘kit complementar de vencimentos’, entre tantos outros ‘kits’.” 9
O art. 37, caput, da Constituição Federal estabelece: “A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte...”.
Segundo Fábio Barbalho Leite, “o princípio jurídico da moralidade administrativa,
para ser bem sucedido, tem que se embeber da moralidade social”.10 E
Maria Sylvia Zanella Di Pietro remata: “Mesmo os comportamentos ofensivos da
moral comum implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa”.11
Ora, parece evidente que ofende a moral comum destinar-se ao fórum
verba que o autor da infração tem de pagar justamente por causa de sentença
homologatória de transação penal celebrada ali.
Formulada e aceita a proposta ministerial, o juiz de Direito aplicará pena
7 Curso de Direito Penal, Saraiva, vol. I, 2001, p. 358.
8 Substituindo pena privativa de liberdade, o magistrado condenara o réu a prestar serviços na Secretaria da 2ª
Vara local, depositar material destinado à construção de dois sanitários no fórum e doar uma impressora ao
Cartório (Habeas Corpus nº 17.142/PE, 6ª Turma, rel. ministro Fernando Gonçalves).
9 Novas Penas Alternativas, Saraiva, 1988, pp. 129/130.
10 “O Controle da Constitucionalidade dos Atos Administrativos Normativos perante o Princípio da Moralidade
Administrativa”, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, vol. 25, p. 247.
11 Direito Administrativo, Atlas, 1994, p. 70 — destaques do original.
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ao autor da infração (art. 76, § 4º, da Lei nº 9.099/95), sendo importante
lembrar que a sentença homologatória é resposta jurisdicional 12 e tem, segundo
reiterados entendimentos do Superior Tribunal de Justiça, natureza
condenatória.13
Como pretender que o magistrado responsável pela condenação acabe se
beneficiando — ainda que de forma indireta, mediante o aprimoramento de
estrutura que reverterá em prol dos jurisdicionados — da quantia que ele
mesmo impôs ao autor da infração? E mais: se de resposta jurisdicional se
trata, é importante preservar a imparcialidade do juiz, certamente arranhada
quando este, de uma forma ou de outra, terá melhores condições de trabalho
quanto maior for a quantia desembolsada pelo infrator.14
É claro que não se está a duvidar dos bons propósitos daqueles que homologam
transações dessa natureza, sendo até elogiável, como dito de início,
a preocupação em dotar o Judiciário de meios para a melhoria da tutela prestada
aos cidadãos. Ocorre que a intenção do agente público é totalmente
irrelevante na verificação da afronta ao princípio da moralidade. A respeito,
vale conferir, mais uma vez, as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a
imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso
comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser
humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições”.15
Numa palavra, lembrada pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal
Federal: “O agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que
mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César”.16
12 Cfr. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes,
Juizados Especiais Criminais, Revista dos Tribunais, 1995, p. 126.
13 Entre outros precedentes, confiram-se aqueles publicados na Revista dos Tribunais, vols. 781/551 e 777/570,
relator o ministro Gilson Dipp. Em sede doutrinário, Humberto Dalla Bernardina de Pinho também considera
condenatória a sentença que aplica a chamada “sanção penal consensual” (“A natureza jurídica da decisão
proferida em sede de transação penal”, Revista dos Tribunais, vol. 773, p. 484).
14 Garantir a imparcialidade do juiz é fundamental não só para que a parte tenha um julgamento justo, mas
também para salvaguardar o prestígio profissional e a dignidade da administração da Justiça (cfr. Fernando da
Costa Tourinho Filho, lembrando Alcalá-Zamora y Castillo - Processo Penal, v. 2, 1989, p. 478).
15 “Discricionariedade administrativa na Constituição de 1998”, pp. 110/111, apud Celso Ribeiro Bastos e Ives
Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., tomo III, 1992, p. 40. De igual sentir é o ministro
Demócrito Ramos Reinaldo, para quem “O reconhecimento do fato moral (atos administrativos), na inteligência
do princípio constitucional (art. 37), não se faz, somente, sob a ótica da intenção do administrador, ou mediante
a investigação se tenha obrado de boa ou de má-fé” (“O princípio da moralidade na Administração Pública: a
liceidade do limite etário para acesso aos cargos públicos”, Revista dos Tribunais, vol. 711, p. 20).
16 RE nº 160.381-0/SP, 2ª Turma, j. 29.03.94.
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Quando se ajusta a “doação” de bens específicos (impressoras, microcomputadores,
cartuchos de tinta etc.) ao fórum, sob o pálio do art. 45, § 2º, do
Código Penal, a situação é ainda mais preocupante.
Referido dispositivo permite que, havendo aceitação do beneficiário, a prestação
pecuniária se converta em prestação de outra natureza.
Sendo beneficiário o fórum ou o Juizado Especial, a aceitação reclamada
por lei (art. 45, § 2º, do CP) partirá do próprio juiz de Direito responsável pela
homologação e aplicação da pena. Assumiria ele, portanto, a dupla condição
de julgador e “representante” da entidade que irá beneficiar-se da prestação de
outra natureza, manifestando concordância em nome dela!17
Mais não é necessário para concluir-se pela absoluta inviabilidade de
figurarem, cartórios e fóruns, como destinatários do produto das transações
penais.
Por fim, um registro importante: em 2000, os senhores desembargadores,
presidente e corregedor-geral de Justiça fizeram publicar o Comunicado
nº 11/2000, para que os juízes de Direito paulistas se abstenham de aplicar
penas restritivas de direitos, mormente quando decorrentes de transação,
impondo a doação de qualquer tipo de bem ou valor ao Tribunal de Justiça de
São Paulo.18
17 Julio Fabbrini Mirabete observa que “beneficiário” é o ofendido ou a entidade pública ou privada com
destinação social (Código Penal Interpretado, Atlas, 1999, p. 295).
18 DOJ de 9/11/00.
MARCO ANTONIO BOTTO MUSCARI
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Um sonho para ser vivido.

Quem sou eu

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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